Penalización de las personas jurídicas : el cohecho

Abstract

Una rápida lectura de cómo se manifiesta el Estado moderno en Chile, nos proporciona la conclusión de que se han incorporado diferentes agentes que colaboran con la función pública y que dichos agentes se encuentran interconectados. De esta diversidad y multiplicidad de vínculos se obtiene que la función pública tiene hoy más que nunca límites difusos con el sector privado. Ya quedó obsoleta una visión piramidal de la estructura del Estado, para dar paso a modernas teorías que visualizan más bien una red de influencia recíproca, donde operan entidades de diversos ámbitos, con diferentes intereses y tamaños, nacionales e internacionales. En un contexto de corrupción del Estado y específicamente en relación a la participación en el delito de Cohecho que pueda involucrar al sector público, se hace necesario encontrar una definición de función pública y de agentes de la Administración pública, que resulte aplicable a todos aquellos agentes del Estado y colaboradores que por su falta de probidad puedan afectar el correcto funcionamiento de la Administración, así como también identificar las figuras contractuales y plataformas donde actualmente es posible ver la forma como se está vinculando el Estado con los particulares, en qué modo el Estado chileno previene la corrupción y un análisis de la legislación que regula el cohecho y la penalización de las personas jurídicas dados los vínculos, relaciones y canales de comunicación que actualmente se dan entre la ciudadanía y la Administración 8 Pública. En el presente trabajo se precisa analizar la legislación que penaliza a las personas jurídicas por el delito de cohecho y encontrar contextos, regulaciones y procedimientos y luego tratar de llegar a áreas problemáticas, por ejemplo, en cuanto a la interacción de las personas jurídicas con el Estado o en cuanto a las circunstancias bajo las cuales la ciudadanía organizada puede desempeñar la función pública. Si se entiende que las personas jurídicas forman parte de la Administración Pública en un sentido puramente funcional, es decir, porque las actividades que realicen satisfacen las necesidades y servicios que un sector u organismo del Estado está llamado a otorgar a los ciudadanos, podemos incluir a una gran cantidad de agentes que en forma permanente o esporádica, pagados con fondos públicos o no y que además, no necesariamente se rigen directamente por la LOC de Bases de la Administración del Estado. La falta de probidad de agentes “funcionales” pero no “formales”, en algunos casos pudiera afectar la correcta prestación del servicio, pero no podría imputárseles necesariamente un incumplimiento a la Ley o pretender de ellos una responsabilidad mayor a la específica actividad comercial, laboral o incluso voluntaria que desempeña. Sin embargo, es una definición funcional de empleado público la que otorga el artículo 260 del Código Penal (CP), aplicable a todas las personas imputadas por delitos funcionarios del Título V del Libro II del CP, incluyendo el Cohecho. En su aplicación pueden darse un sin fin de situaciones donde se hace necesario 9 analizar los contratos que las personas jurídicas firman antes de desempeñar una función pública. Por otro lado, tampoco resultaría aplicable una definición meramente formalista de agente de la Administración Pública en el escenario actual, en el sentido de que solamente aquellas personas, jurídicas o naturales que forman parte de un escalafón funcionario dentro de la estructura de un organismo del Estado, nombradas con las formalidades y por la autoridad que señala la ley, ejercerían la función pública, ya que tampoco parece realista dadas las figuras actuales de participación del sector privado en la función pública como la tercerización, subcontratación, proyectos con fondos del Estado, concursos y licitaciones y otras ampliamente extendidas en el escenario actual. Por lo tanto, esta tesis analiza las reformas en el ámbito de la penalización de las personas jurídicas y pone acento en uno de los delitos por los cuales actualmente son sancionables las personas jurídicas en Chile, como es el Cohecho y cómo son sancionables las personas jurídicas que participen de dicho delito. Junto con esta problemática respecto a la real participación del sector privado como agentes de la función pública, existe otra, en relación a abordar el problema dogmático que debió enfrentar el legislador penal al hacer imputables por el delito de Cohecho y otros delitos a las personas jurídicas por virtud de la Ley 20.393. Hay ciertos temas que tienen relación con lo anterior, como por ejemplo, si las personas jurídicas deben o no resultar beneficiadas por la comisión del delito y 10 cómo deben cumplir con el deber de supervisión y administración como una de las condiciones de inimputabilidad. En el análisis son relevantes dos tratados internacionales anticorrupción ratificados por Chile. Resulta interesante reflexionar respecto al objetivo principal de dichos tratados, que es la lucha contra la corrupción, y cómo en Chile se ha modificado la legislación para dar cumplimiento a los tratados. Los tratados internacionales firmados y ratificados por Chile que buscan combatir la corrupción y que dieron al legislador chileno un mandato para que modifique las normas referidas al delito de Cohecho y a la imputabilidad de las personas jurídicas, son principalmente dos: la Convención Interamericana de Derechos Humanos contra la corrupción de 1996 y la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción de 2003, cada uno de los cuales tiene su propia definición de función pública que coincide con la definición del CP chileno y señalan directrices y procedimientos que los países miembro deberían implementar para combatir la corrupción. Junto con la búsqueda de una coherencia legislativa para cumplir con el mandato de los tratados interacionales mencionados, en el ámbito de la Administración Pública en Chile desde hace años se presenta un esfuerzo por digitalizar los procedimientos y organismos estatales y también por transparentar la información pública. Dos importantes leyes que se relacionan con este esfuerzo son, por ejemplo, la Ley de Transparencia de 2008 y la nueva Ley del Lobby de 2014, que se analizarán también como anexos en esta tesis junto con la Ley 11 20.500 relacionada con la protección de la probidad y la participación ciudadana. También resultan importantes los actuales procesos de compra y licitaciones, así como el espacio que el particular sistema chileno da a los "proyectos con fondos del Estado”, lo que también pudiera tener importancia con la investigación del delito de Cohecho y con las personas jurídicas que participan de estos procesos. Por lo tanto, en el presente trabajo interesa el análisis del tipo Cohecho y legislación y reformas relacionadas con este delito, la reforma que hizo imputables a las personas jurídicas respecto de dicho delito, también el análisis del especial sistema de organización del Estado chileno, para lo cual me apoyaré en las páginas web oficiales de los diferentes organismos del Estado, además de la legislación y los tratados internacionales anticorrupción mencionados que han inspirado las reformas.