El interés superior del niño, niña y adolescente en la resolución racional del conflicto de los artículos 226 y 367 del Código Civil ante el fallecimiento de ambos padres

Abstract

En este estudio se analiza el conflicto entre criterios atributivos de los arts. 226 y 367 CC ante el fallecimiento de ambos padres de un NNA, caso difícil que debe resolverse mediante una debida fundamentación que cumpla con las exigencias de un procedimiento racional de fundamentación que acate las reglas de la teoría de la argumentación jurídica. Así, se pretende contribuir con un modelo de resolución racional de casos difíciles que pueda servir de guía en otros casos de este tipo. En particular, se confronta el criterio atributivo de la institución de las guardas, regulado en el art. 367 del CC con el criterio aportado por el art. 226 del CC en materia de cuidado personal. Producto de la artificiosa separación entre las funciones personales/patrimoniales en materia de relación paterno filial que ha adoptado nuestro legislador, a lo que se suma la falta de actualización de las normas que regulan las guardas, ambas disposiciones otorgan soluciones diversas, pese a enfrentarse la misma situación jurídica, generando efectos perniciosos respecto de los derechos de los NNA. Luego de su revisión, y dadas las necesidades de los NNA y la especial consideración que debe dispensarles el Estado con el fin de cumplir con sus obligaciones internacionales, se sostiene que ante el conflicto normativo planteado, la solución que garantiza el principio de legalidad sustancial es el criterio atributivo recogido en el art. 226 del CC, que establece la necesidad de adoptar el ISN como consideración fundamental, satisfaciendo las exigencias de racionalidad sustancial impuestas por la filosofía argumentativa, la concepción pragmática universal del discurso práctico, la ética procedimental pluralista, la dogmática del neoconstitucionalismo, el nuevo derecho de familia, el paradigma de protección integral del NNA, el modelo del Estado democrático de derecho, y los tratados internacionales que versan sobre los derechos fundamentales de los NNA