Estándar de protección de la inversión extranjera : tratamiento normativo, doctrinario y jurisprudencial de las cláusulas de expropiación y trato justo y equitativo

Abstract

Cuando un Estado suscribe un acuerdo en el que otorga algún tipo de protección específica a un inversionista, dentro de los cánones del derecho internacional, debe considerar ciertos elementos que podrán limitar su capacidad de adoptar ciertas conductas, cuando estas puedan perjudicar ciertos intereses o garantías amparadas por los acuerdos. La formulación de las distintas cláusulas, o el mecanismo de incorporación de las mismas dentro de los acuerdos internacionales en materias de inversiones, inciden en gran medida en el grado de laxitud que se otorgará al Tribunal para realizar una interpretación del contenido de la mismas en el momento en que surja una disputa. La expropiación y el trato justo y equitativo no son conceptos estáticos que implique un sólo tipo de interferencia. Las distintas construcciones doctrinarias y jurisprudenciales hacen evolucionar los conceptos que pueden llegar a implicar un grado de interferencia injustificado por parte de los Tribunales arbitrales internacionales respecto de las potestades soberanas de los Estados. Darle a dichas cláusulas una calificación más precisa para evitar o minimizar el campo interpretativo de los Tribunales arbitrales es a lo que se ha abocado la doctrina más reciente. Por otro lado, siguen vigente aquellas posiciones tendientes a expandir el grado de protección de los inversionistas a través de las interpretaciones jurisprudenciales. El grado óptimo de deferencia necesario para el correcto actuar de un Estado de acuerdo a sus intereses y por otro lado, el nivel debido de protección de la inversión como polo necesario para el desarrollo económico, no deben ser tomados como conceptos dicotómicos. Buscar el equilibrio a través de la transparencia y la correcta formulación de los instrumentos vinculantes hará que las futuras controversias sean más acotadas y den un menor margen de apreciación a los Tribunales ante los cuales se vean enfrentados. Para llegar a estos propósitos pretendemos dilucidar: ¿cuál ha sido el camino tomado por la jurisprudencia en la construcción de los estándares de protección de la vii inversión? Y ¿cómo han evolucionado los distintos instrumentos de protección de inversiones en la formulación de dichas cláusulas?