El caudal mínimo ecológico en traslado del ejercicio de derecho de aprovechamiento : una aproximación desde el derecho administrativo

Abstract

La imposición de un Caudal Ecológico Mínimo (CEM) en el acto administrativo que autoriza el traslado del ejercicio de un derecho de aprovechamiento de Aguas (DAA) es un tema controvertido en instancias administrativas, judiciales y en la literatura doctrinaria de Derecho de Aguas. Sin embargo, no ha sido analizado desde una perspectiva del Derecho Público, lo que puede tener importantes consecuencias, tanto en la limitación de las facultades de la administración sectorial, concerniente al Derecho Administrativo; como en la efectiva protección del recurso natural, concerniente al Derecho Ambiental. El presente ensayo explora el tratamiento sobre el Caudal Ecológico Mínimo que ha hecho la literatura ambiental y sectorial en Chile, así como la aplicación que se le ha dado por la Dirección General de Aguas. En este trabajo argumentamos tres cosas, en primer lugar, que la interpretación amplia del dispositivo que ha hecho la Dirección General de Aguas (DGA) en favor de asignar un CEM a los DAA, ante un traslado de su ejercicio, no se condice con la literalidad del artículo 129 bis 1 del Código de Aguas; en segundo lugar, que siendo acertado el intento de la administración por dejar el tenor literal de la disposición legal por una interpretación que sea coherente con el sistema (maximizando la aplicación del dispositivo en consideración al deber constitucional del organismo, sobre la protección de los recursos naturales y medio ambiente), tal solución falla al contradecir una serie de normas elementales para la disciplina; por este motivo y en tercer lugar, proponemos una interpretación alternativa, que permite mediante la legítima aplicación de las potestades implícitas otorgadas por la propia normativa sectorial y ambiental vigente, arribar a un resultado que haga efectiva la conservación del recurso, sin renunciar a la coherencia dogmática de las instituciones del Derecho de Agua.