“Efectos tributarios en la relación de canje en fusiones de sociedades”

Abstract

El presente trabajo busca identificar potenciales efectos tributarios que pueden derivarse de la forma de determinar o acordar la relación de canje en un proceso de Fusión de Sociedades. Si bien, existe amplio consenso de los efectos neutros que implica una Fusión desde el punto de vista tributario, tales neutralidades se podrían ver profundamente afectadas, cuando una relación de canje resulta ser notoriamente desproporcionada respecto del aporte patrimonial valorizado económicamente que representan las empresas que se fusionan, pudiendo generarse traspasos de riquezas entre los accionistas o socios, potenciales efectos en la imputación de créditos de primera categoría contra los impuestos finales en los registros empresariales conteniendo implícitamente incrementos patrimoniales para algunos de los accionistas o socios. Otro efecto importante, podría producirse bajo la potencial aplicación de normas antielusivas, en donde se podría evidenciar la búsqueda de evitar la aplicación del Impuesto a las Herencias o Donaciones sobre el patrimonio del líder familiar diluido o también enajenaciones de acciones o derechos a valores notoriamente inferiores a los de mercado a través de la figura de una Fusión. Debido a la importancia de la certeza jurídica y del cumplimiento tributario para los socios, respecto de los potenciales efectos tributarios que se podrían derivar de una relación de canje, es que en este trabajo se identifican los principales factores que inciden en la valorización de las empresas con el objetivo de determinar la relación de canje que derive en una sustitución de títulos que sean representativos del valor económico que se aporta por los socios en la Fusión. Los factores que inciden en la valorización de las empresas son:  El método de valorización de empresas que se utiliza. o Valorización de la capacidad de generar flujos de caja o Valorización de Activos  De difícil tasación  De fácil tasación o Valorización de los efectos tributarios sobre los impuestos finales con la imputación de créditos registrados en los registros empresariales.  El posicionamiento estratégico de la compañía en el mercado. o Existencia de Contratos de largo plazo (Mucho peso relativo) o Existencia de potenciales contratos (Dependerá de la probabilidad)  Sinergias y el valor relativo que representará para la sociedad respecto de otros, dadas las características particulares.  Riesgos asociados al clima del entorno político y social.  La importancia que recibe la variable climática en el negocio. El presente trabajo, entrega al lector, una visión de cómo las variables y conceptos económicos y financieros que están presentes en una Fusión de Sociedades se relacionan con las normas tributarias.

Cuando nos vimos enfrentados a este tema tuvimos que investigar en qué consistía una fusión y lo más obvio para nosotros en ese momento fue saber que dice la Real Academia de la Lengua Española y de ahí partir con nuestra investigación, para la RAE fusión significa, acción y efecto de fundir o fundirse, unión de intereses, ideas o partidos y por último en economía dice, integración de varias empresas en una sola entidad, que suele estar legalmente regulada para evitar excesivas concentraciones de poder sobre el mercado. Sabiendo la definición el siguiente paso fue buscar que hay en nuestra literatura jurídica al respecto y descubrimos que antes de la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas el tema fue tratado solo en el ámbito tributario por medio de circular e instrucciones del Servicio de Impuestos Internos. La ley en su artículo N° 99 la define como: “la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye. Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos”. A este tipo de fusión se conoce como Fusión Propia. Pero qué pasa cuando una sociedad cualquiera que sea esta es comprada en su totalidad por otra sociedad, dicha materia está regulada por la misma Ley en el artículo N° 103, el que establece lo siguiente: “La sociedad anónima se disuelve por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda de 10 días, todas las acciones en manos de una sola persona”, a este tipo de fusiones se conoce como Fusión Impropia. La diferencia principal entre una y otra es que en la fusión propia hay una integración total de patrimonios de dos o más empresas en una nueva o bien en una que exista previamente, es decir habrá aumento del capital social en la absorbente, el que será el mismo que aporten las sociedades absorbidas, si es sociedad anónima se deberán emitir nuevas acciones y si es sociedad de persona habrá un cambio en el pacto social. En cambio en las fusiones impropias no hay aumento de capital ya que cambia un activo por otro, es decir, asume la totalidad de sus activos y pasivos y deberá rebajar el activo registrado como inversión en empresa relacionada, la diferencia que se produzca es tema para otra tesis. Un punto muy importante a destacar es lo que establece nuestra legislación en relación a las fusiones y más precisamente en cuanto a la tasación, el Código Tributario en su artículo N° 64 inciso cuarto el que establece: “No se aplicará lo dispuesto en este artículo, en los casos de división o fusión por creación o por incorporación de sociedades, siempre que la nueva sociedad o la subsistente mantenga registrado el valor tributario que tenían los activos y pasivos en la sociedad dividida o aportante”. Consecuentemente con ello, el Servicio de Impuestos Internos ha dicho que no habrá tasación en las fusiones debido a que es la materialización de las acciones o derechos previamente existente, razón por la cual el canje en estas operaciones no debe alterar los títulos que representan, eso sí, se debe tener especial cuidado en mantener el costo tributario de las acciones o derechos sociales. Dicho todo lo anterior las sociedades cuentan con una muy buena herramienta a la hora de ser gestionadas, para hacer frente a las siempre cambiantes condiciones del mercado, reorganizándose de la mejor manera posible, sabiendo que a las fusiones se les ha calificado como neutras desde el punto de vista impositivo, no generando costos adicionales cuando dos o más sociedades se fusionan, como sería el caso, por ejemplo, de pagar impuestos finales por las utilidades acumuladas. Nuestro trabajo no reparó solo en saber lo que la ley y el órgano fiscalizar han dicho en relación a este tema, sino que abarcó también lo que se ha dicho en el ámbito académico y profesional. En dicho sentido, cabe mencionar, que nos encontramos con un valioso documento escrito por la destacada abogada Carolina Fuensalida Merino, el que será resumido en nuestra exposición, en relación a que se debe entender por un acto incorporativo en las fusiones. Otro tema muy interesante al que arribamos al desarrollar nuestro trabajo es que aunque las fusiones, si bien es cierto, son neutras desde un punto de vista societario, mientras se eso sí resguardando que se mantenga registrado el valor tributario que tenían los activos y pasivos en la sociedad absorbida o aportante, esta neutralidad no sucede con los socios de las sociedades fusionadas, incluso cuando la fusión se haga respetando todo lo que nuestra legislación establece y regula, solo un como ejemplo, será lo mismo a nivel de los dueños de las empresas que se fusionan y aportan Registros de Rentras Empresariales muy distintos en la composiciones de sus créditos, ¿Qué pasará con su retiros?, ¿Con qué créditos dispondrán a la hora de pagar sus impuestos finales?. En este punto tenemos la plena certidumbre que sí hay incrementos patrimoniales para unos en desmedro de otros. No hemos visto pronunciamiento por parte del Servicio de Impuestos Internos en relación al tema planteado anteriormente, que afecta considerablemente a los dueños del capital, los que en definitiva son los que aportan al enriquecimiento de nuestro país. Por último creemos que nuestro trabajo será un aporte al quehacer académico, ya que profesionalmente deberá necesariamente haber un cambio legislativo para que realmente sea neutro tanto para las empresas como para sus dueños. No queriendo ser arrogantes ni poseedores de la verdad, creemos que el presente trabajo dará un nuevo punto de vista en el tema de fusión de sociedades y creemos que será de una fácil lectura, y comprensión del siempre complejo tema de los “Efectos Tributarios en la Relación de Canje en Fusión de Sociedades”