Derogación de la agravante especial de pluralidad de malhechores en los delitos de hurto y robo y problemas de aplicación en el tiempo de la ley penal generados en la práctica jurídica

Abstract

La Ley 20.931, publicada en el Diario Oficial del 5 de julio de 2016, eliminó la agravante especial de pluralidad de malhechores del Art. 456 bis N°3 del Código Penal (“CP”), al mismo tiempo que introdujo una agravante especial de contenido normativo similar mediante el Art. 449 bis CP, y estableció en el Art. 449 CP reglas especiales de determinación de la pena para delitos de hurto y robo, más gravosas que las reglas generales contenidas en los Arts. 65 a 69 CP. Lo anterior generó un problema de aplicación de ley penal en el tiempo, respecto de los delitos de hurto y robo en que concurría la agravante suprimida cometidos antes del 5 de julio del 2016, pero juzgados con posterioridad a dicha fecha; referente a la posibilidad de formar lex tertia al tener por suprimida la agravante del Art. 456 bis N°3 CP, pero aplicando las reglas generales de determinación de la pena – menos gravosas –. Igual discusión se produjo frente a solicitudes de adecuación de la pena, interpuestas en favor de condenados a quienes se les había aplicado la agravante suprimida. El objetivo de esta tesis es doble. En primer lugar, clarificar las alternativas doctrinarias relativas a la posibilidad de formar lex tertia: (1) la tesis de la estricta alternatividad, contraria a la formación de lex tertia, dominante en la doctrina chilena; (2) la tesis irrestrictamente favorable a la formación de lex tertia, que cuenta con importantes defensores en la doctrina alemana; y (3) la tesis limitada o restrictivamente favorable a la formación de lex tertia, defendida por Antonio Bascuñán. En segundo lugar, revisar la jurisprudencia relativa a la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 20.931 en el Código Penal, para identificar el criterio sobre formación de lex tertia con que han fallado los tribunales de justicia