Agente encubierto: análisis crítico de su regulación en la legislación nacional

Abstract

El presente trabajo aborda la figura del agente encubierto, desde una perspectiva crítica del mismo, en base a un análisis dogmático, legal y jurisprudencial, tanto nacional como comparado. El agente encubierto, tal como el agente revelador, son figuras cuya aplicación es polémica dentro del ámbito del proceso penal, ya que manifiestan dramáticamente la tensión permanente que existe entre el deber del Estado de resguardar los derechos fundamentales, y la necesidad político criminal de contar con herramientas útiles en la persecución penal. Nuestro legislador ha contemplado la figura del agente encubierto en cuatro leyes penales especiales: Ley 19.927 respecto delitos de pornografía infantil; la Ley 19.974 Sobre el Sistema de Inteligencia del Estado y que crea la Agencia Nacional de Inteligencia, la Ley 20.000, que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y la Ley 19.913 en materia de Lavado y Blanqueo de activos. Así también, se encuentran actualmente en tramitación tres proyectos de ley, que incorporan el agente encubierto a nuevos ilícitos, a saber, el delito de abigeato y terrorismo; y también perfeccionan su actual regulación, incorporando la autorización judicial previa como requisitos de validez de su actuación. Se analizará el derecho comparado, en atención a que esta técnica de investigación fue recogida de las legislaciones foráneas, para este objetivo se analizarán las legislaciones de Alemania, España, Argentina y Perú. Esta selección responde a la lógica utilizada por el propio legislador, ya que de la historia de la ley 4 20.000 se desprende que fueron Alemania y España los modelos a seguir por el legislador chileno. Argentina, por su parte, es uno de los primeros países en el contexto latinoamericano en que se implementó la figura del agente encubierto, a través de la llamada Ley de Drogas (Ley 23.737), y Perú, por su parte, contempla una de las regulación más comprensivas en el tema, fijando directrices y estándares, que a nuestro juicio, debieran ser considerados por el legislador chileno, para perfeccionar la política criminal existente. La jurisprudencia en esta materia, es escasa ya que por la propia labor que desempeña el agente encubierto, la mayor parte de sus actuaciones se realizarán en la etapa de investigación del proceso, y como en ciertos ilícitos no es necesaria la autorización judicial previa, el juez en ningún momento conocerá y juzgara esta acción. Sin embargo, el análisis jurisprudencial es esencial, ya que la legislación actual permite un ámbito de discrecionalidad considerable al ente persecutor, y es la jurisprudencia quien debe fijar los límites en las actuaciones, y llenar aquellos vacíos que no contempla la ley. Del análisis realizado se extraerán estándares básicos en la aplicación del agente encubierto, que permitirán examinar los proyectos de ley, con el fin de verificar la legitimidad y legalidad de los mismos